По мнению одного адвоката, ВС РФ прав в том, что спорный договор концессии действительно выглядит крайне сомнительно, начиная с самой разумной хозяйственной целесообразности его заключения и заканчивая вопросами о правомерности отклонения двух заявок на участие в торгах, наличия у победителя торгов денег для ремонта и содержания сетей. Другая заметила, что ВС фактически подтвердил: если соглашение заключено в обход обязательных конкурентных процедур и с нарушением антимонопольных требований, речь идет не просто о формальном дефекте, а о посягательстве на публичные интересы и принципы конкуренции.
26 января Верховный Суд вынес Определение
№ 309-ЭС24-24307 по делу
№ А07-38042/2022, в котором разъяснено, в каких случаях недопустима сдача муниципального электросетевого хозяйства в концессию.
Ранее ООО «Автоматизация СистемыТехнологии» обратилось в администрацию городского округа «Город Салават» Республики Башкортостан с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющих систему электросетевого хозяйства вышеуказанного городского округа, принадлежащих МУП «Электрические сети» на праве хозяйственного ведения.
В конце апреля 2020 г. администрация решила заключить такое соглашение на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения «АСТ», о чем разместила соответствующее сообщение на сайте ГИС «Торги». В период с 1 мая по 15 июня АО «Башкирские электрические сети» и ООО «Башкирские распределительные электрические сети» подали заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения. Однако их заявки признали не соответствующими требованиям Закона о концессионных соглашениях, в отличие от «АСТ».
В августе администрация городского округа (концедент), МУП «Электрические сети» (балансодержатель) и «АСТ» (концессионер) заключили концессионное соглашение на срок до 30 июня 2070 г. в отношении электросетей. По условиям этого соглашения концессионер обязался за свой счет реконструировать или модернизировать имущество, право собственности на которое принадлежит концеденту, осуществлять бесперебойное электроснабжение жилищного фонда и нежилого фонда, объектов социального и коммунального назначения, а также обеспечить его технически исправное содержание и эксплуатировать, содержать, производить техобслуживание, текущий и капитальный ремонты объекта соглашения.
В приложении № 1 к концессионному соглашению содержался перечень имущества, передаваемого по соглашению, с помощью которого осуществляется электроснабжение городского округа. В п. 32 соглашения стороны предусмотрели, что продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности по соглашению, являются его собственностью. Согласно п. 24 предельный размер расходов на реконструкцию объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером, равен 645 млн руб.
В связи с заключением концессионного соглашения администрация городского округа прекратила право хозяйственного ведения МУП «Электрические сети» на время его действия, а по акту приема-передачи от 13 октября 2020 г. приняла в казну муниципального образования имущество рыночной стоимостью в 1,4 млрд руб. В том же месяце она передала «АСТ» электросетевое имущество (всего 1544 объекта) для электроснабжения жилого и нежилого фонда, а также объектов социального и коммунального назначения. В 2022 г. стороны исключили из концессионного соглашения восемь объектов путем допсоглашения.
На основе обращения «Башкирэнерго» УФАС по РБ установило в действиях администрации городского округа нарушения антимонопольного законодательства и выдало ей предупреждение от 24 июля о прекращении указанных действий, которое не было исполнено. Далее суд отказал в удовлетворении требования администрации о признании недействительным этого предупреждения (дело
№ А07-17429/2020). Впоследствии республиканское УФАС приняло решение от 19 ноября о признании администрации нарушившей ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции и выдало ей предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
Затем «АСТ» и администрация городского округа оспорили вышеуказанные решение и предписание УФАС. Однако суд отказал в удовлетворении требования о признании незаконным решения УФАС по РБ, признав правильными выводы антимонопольного органа о допущенных администрацией нарушениях Закона о защите конкуренции (дело
№ А07-31669/2020). Удовлетворяя требование о признании незаконным предписания, выданного антимонопольным органом, суд исходил из превышения этим органом своих полномочий.
Далее зампрокурора РБ обратился в суд с иском к администрации городского округа, «АСТ» и МУП «Электрические сети» вышеуказанного городского округа о признании недействительными (ничтожными) концессионного соглашения от 3 августа 2020 г., а также сделки по изъятию имущества из хозяйственного ведения МУП, об обязании «АСТ» передать администрации по акту приема-передачи имущество, полученное по концессионному соглашению. Истец ссылался на то, что эта сделка ничтожна, поскольку совершена с нарушением требований гражданского законодательства, положений законов о концессионных соглашениях и защите конкуренции, публичных интересов и охраняемых законом интересов третьих лиц. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены УФАС по Республике Башкортостан и «Башкирэнерго».
Суд отказал в удовлетворении иска, а апелляция и суд округа «засилили» его решение. Тем самым суды сочли, что заключение ответчиками спорного концессионного соглашения в условиях неправомерного отклонения заявки «Башкирэнерго» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения не свидетельствует о нарушении публичного интереса и ничтожности такой сделки, в том числе в силу отсутствия прямого указания закона для отнесения ее к таковым. Судебные акты по делам № А07-31669/2020 и № А07-17429/2020, которыми установлен факт неправомерного отклонения администрацией заявки «Башкирэнерго», приняты уже после заключения спорного концессионного соглашения, которое исполняется сторонами несколько лет. При этом «Башкирэнерго» не оспаривало в суде это концессионное соглашение.
Суды добавили, что Закон о концессионных соглашениях не содержит императивный запрет на заключение такого концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой его заключения, в том числе при наличии иных заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении этого соглашения. Они также сочли, что прокурор не доказал факт нарушения или посягательства на нарушение оспариваемым концессионным соглашением публичных интересов и, как следствие, наличие оснований для квалификации спорной сделки как ничтожной. Концессионное соглашение является оспоримой сделкой, поэтому по правилам п. 2 ст. 181 ГК РФ к требованию о признании данной сделки недействительной применяется годичный срок исковой давности, который прокурор пропустил на дату обращения с иском.
Нижестоящие суды также заметили, что нет оснований и для признания недействительной сделки по изъятию имущества из хозяйственного ведения МУП «Электрические сети», оформленной постановлением главы администрации от 13 октября 2020 г. № 2132-п, поскольку, как следует из самого постановления, оно принято на основании предложения этого предприятия о прекращении права хозяйственного ведения.
Тогда зампрокурора РБ обратился с кассационной жалобой в Верховный Суд. Сначала судья ВС РФ отказался принимать эту жалобу, но зампредседателя ВС Юрий Иваненко передал ее на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС.
Экономколлегия напомнила, что конкурентная процедура на право заключения концессионного соглашения проводится в случаях, когда итоги процедуры информирования о поступившем предложении о заключении концессионного соглашения подтвердили наличие нескольких субъектов, действительно заинтересованных в заключении этого соглашения на предложенных условиях и способных к его реальному исполнению, что соответствует целям регулирования таких отношений. Заключение такого соглашения в отсутствие конкурентных процедур посягает на публичный интерес, поскольку специфика концессионного соглашения состоит в привлечении инвестиций в имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, в том числе объекты коммунальной инфраструктуры, эксплуатация которых направлена на эффективное, бесперебойное снабжение потребителей ресурсами жизнеобеспечения и лишает соответствующий муниципалитет возможности передачи активов на более выгодных для публичных нужд условиях. Иной подход допускал бы заключение такого документа в обход норм Закона о концессионных соглашениях.
Кроме того, заметил ВС, из положений Закона о защите конкуренции не следует, что концессионное соглашение, заключенное с нарушением требований этого закона, является оспоримой сделкой. Следовательно, оно может быть признано ничтожным на основе п. 2 ст. 168 ГК РФ при наличии совокупности необходимых условий. Согласно материалам дела объектами спорного концессионного соглашения являются муниципальные объекты коммунальной инфраструктуры, с помощью которых осуществляется электроснабжение жилого и нежилого фонда, объектов социального и коммунального назначения муниципального образования. Интересы муниципального образования, неопределенного круга лиц при заключении концессионного соглашения в отношении таких объектов состоят в привлечении инвестиций в электроэнергетику муниципалитета на наиболее выгодных условиях, обеспечении эффективного использования объектов жизнеобеспечения, поступлении доходов в бюджет от использования таких активов, повышении качества предоставляемых населению услуг, а также в развитии добросовестной конкуренции на территории муниципального образования.
Как указал кассатор, при наличии надлежащей заявки иного лица о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения и вынесенного УФАС по РБ 24 июля 2020 г. предостережения о наличии в действиях администрации городского округа признаков нарушения ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, законность которого подтверждена судом, заключенное ответчиками без проведения торгов концессионное соглашение нарушает требования законодательства, не обеспечивает достижение целей экономически эффективного использования муниципальной собственности и не удовлетворяет публичные нужды. По мнению прокуратуры, заявка «АСТ» не соответствовала требованиям, предъявляемым к концессионеру в соответствии с Законом о концессионных соглашениях в части наличия средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций до заключения концессионного соглашения, следовательно, она подлежала отклонению, а «АСТ» не мог быть стороной указанной сделки.
Администрация городского округа не представила доказательств экономической целесообразности и эффективности в заключении с частным лицом концессионного соглашения в отношении спорных объектов энергоснабжения, поскольку деятельность МУП «Электрические сети» была прибыльной. После прекращения права хозяйственного ведения МУП «Электрические сети» на спорное имущество и передачи его в концессию «АСТ» хозяйственная деятельность МУП фактически прекращена, а сотрудники предприятия стали работать у концессионера.
Кроме того, как отметил прокурор, нарушение публичного интереса подтверждается тем, что МУП «Электрические сети», получая прибыль от использования спорного муниципального имущества, ежегодно перечисляло в местный бюджет более 3 млн руб., при этом «АСТ», имея ежегодную прибыль около 400 млн руб., в соответствии с п. 115 концессионного соглашения должно вносить по нему плату только в 1 млн руб., т.е. передача данного имущества «АСТ» была экономически неэффективна для местного бюджета. Указанные умышленные действия администрации городского округа преследовали единую противоправную цель передать «АСТ» в нарушение действующего законодательства без торгов в пользование объекты коммунальной инфраструктуры, составляющие систему электросетевого хозяйства муниципального образования, исключительно с целью извлечения выгоды этим ООО.
«Нижестоящие суды, квалифицировав концессионное соглашение как оспоримую сделку, не учли приведенные нормы гражданского законодательства, законов № 135-ФЗ и № 115-ФЗ и не дали надлежащую правовую оценку доводам прокурора, приведенным в обоснование иска. Кроме того, от правильной квалификации сделки как оспоримой или ничтожной зависит разрешение вопроса о применении исковой давности по заявлению ответчика. Ссылка судов на то, что концессионное соглашение несколько лет исполняется сторонами, не исключает возможности оценки действительности сделки по требованию прокурора, уполномоченного на предъявление настоящего иска», – заметил ВС, отменив судебные акты нижестоящих инстанций и вернув дело на новое рассмотрение.
Управляющий партнер АБ «ЮГ» Юрий Пустовит полагает: ВС РФ прав в том, что договор концессии действительно выглядит крайне сомнительно, начиная с самой разумной хозяйственной целесообразности его заключения и заканчивая вопросами о правомерности отклонения двух заявок на участие в торгах, наличия у победителя торгов денег для ремонта и содержания сетей: «Поскольку энергоснабжение затрагивает интересы всего местного населения, то прокурор был вправе оспорить договор концессии. Исковая давность в этом случае должна была составлять не год, как по оспоримым сделкам, а три года, как по сделкам ничтожным. Поскольку нижестоящие суды все эти тонкости оставили без внимания, то ВС, на мой взгляд, правомерно все вынесенные по делу судебные акты отменил и направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию».
Адвокат КА «Антонова и партнеры» Екатерина Антонова полагает, что определение ВС РФ принципиально важно для практики применения законодательства о концессионных соглашениях. «Суд фактически подтвердил: если соглашение заключено в обход обязательных конкурентных процедур и с нарушением антимонопольных требований, речь идет не просто о формальном дефекте, а о посягательстве на публичные интересы и принципы конкуренции. В такой ситуации сделка подлежит квалификации как ничтожная, что существенно влияет на сроки исковой давности и правовые последствия. Для правоприменения это означает усиление стандарта проверки концессионных проектов: соблюдение процедур – не технический этап, а условие действительности соглашения. Позиция ВС повышает значимость антимонопольного контроля и формирует более жесткий подход к оценке действий публичных органов при передаче инфраструктуры в концессию, что в долгосрочной перспективе будет дисциплинировать рынок и снижать риски “закрытых” соглашений», – резюмировала она.