Как отметил один из экспертов «АГ», любые условия, осложняющие исполнение уже заключенного по результатам состоявшейся закупки договора, например обязательство по проверке добросовестности привлекаемых к исполнению договора третьих лиц, дискриминационными в принципе быть не могут. Второй посчитал, что в данном случае заказчиком не допущены нарушения закона и собственного положения о закупке, однако при проведении подобных закупочных процедур представляется рациональным не устанавливать ограничение, предусматривающее участие в закупке только лиц из числа субъектов МСП, что будет отвечать, в том числе, предусмотренному Законом о закупках принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств. Третья заметила, что Верховный Суд редко принимает к рассмотрению дела по корпоративным закупкам, поэтому каждое из таких дел важно для отрасли.
29 декабря 2025 г. Верховный Суд вынес Определение
№ 305-ЭС25-11462 по делу № А40-212316/2024, в котором указал на отсутствие нарушений в установлении дополнительных требований к субподрядчикам после победы поставщика в тендере.
АО «РусГидроСнабжение» выступает организатором закупок на основании заключенного с АО «Управляющая компания ГидроОГК» агентского договора от 27 января 2020 г.
В 2024 г. в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Фамас» на действия (бездействие) заказчика и организатора торгов при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора поставки мебели и комплектующих в целях оснащения нежилых помещений административно-офисного здания. В обоснование жалобы общество «Фамас» указало на нарушение положений Закона о защите конкуренции ввиду установления избыточных требований к товару, поставщику, сроку и месту поставки; создание искусственных технических ограничений, косвенных признаков взаимодействия с потенциальными участниками закупки; несвоевременность ответов или игнорирования запросов на разъяснение; игнорирование замечаний контрольных органов.
По результатам рассмотрения жалобы ФАС России приняла решение от 10 июля 2024 г. о признании жалобы обоснованной в части установления в проекте договора избыточных требований к поставщику в ходе исполнения договора, заказчик и организатор торгов признаны нарушившими ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. Ведомство посчитало, что положения п. 11.1–11.7 проекта договора, предусматривающие необходимость проверки добросовестности контрагентов, привлекаемых для исполнения заключенного по результатам закупки договора, необоснованно возлагают на поставщика ответственность за соответствие привлеченных им субпоставщиков или субисполнителей критериям добросовестности. Таким образом, предписанием антимонопольного органа от 10 июля 2024 г. на заказчика и организатора торгов была возложена обязанность устранить выявленное нарушение.
Считая решение ФАС России в части удовлетворения жалобы, а также вынесенное в целях его исполнения предписание незаконными, АО «УК ГидроОГК» и АО «РГС» обратились в Арбитражный суд г. Москвы.
Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций, оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями ст. 1–3 Закона о закупках, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, ст. 50, 448 ГК, исходили из того, что выводы антимонопольного органа о возложении на поставщика обязанности в течение длительного срока нести ответственность за соответствие привлеченных им субпоставщиков не соответствуют действительному содержанию приведенных положений договора. Судебные инстанции указали, что заказчик (организатор торгов) наделен правом установить в документации о торгах порядок и условия их проведения, которые в наибольшей степени будут способствовать эффективному удовлетворению потребности заказчика. При этом условиями проекта договора установлена обязанность поставщика при вступлении в договорные отношения с контрагентом совершить предусмотренные налоговым законодательством действия, а не осуществлять контрольные функции налогового органа. В то же время привлечение к выполнению договора третьих лиц осуществляется поставщиком по своему усмотрению и не препятствует выполнению договора собственными силами.
Отменяя судебные акты, кассация пришла к выводу о том, что рассматриваемое требование к участникам закупки, включенное в проект договора в качестве условия его исполнения, является избыточным и обременительным, поскольку в нарушение принципов гражданского законодательства и Закона о закупках ограничивает свободу договора не только победителя закупки, но и всех контрагентов, которые могут быть привлечены к исполнению предмета договора.
Арбитражный суд округа отметил, что участник и победитель закупки в силу отсутствия властно-распорядительных полномочий закупки не могут полноценно проверить реальность совершения хозяйственных операций, а также деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов. Такая проверка возможна исключительно в процессе проведения выездных мероприятий с сопутствующим осуществлением документальной ревизии финансовой отчетности контрагента. При этом четкий порядок проверки в извещении отсутствует; участник закупки будет обязан отказаться от взаимодействия с имеющимися контрагентами, потенциально неоднократно поставлявшими товар, подходящий под требования извещения, но не отвечающими требованиям п. 11.1, 11.2, 11.3 проекта договора. Кроме того, положения п. 11.4 и 11.5 договора не представляют возможным достоверно определить, в каком случае у исполнителя возникает обязанность уплатить штраф в размере суммы денежных средств, перечисленных организации, отвечающей признакам недобросовестности.
Тогда «УК ГидроОГК» и «РГС» обратились с кассационной жалобой в Верховный Суд. Экономколлегия заметила, что в рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказаны и судами не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что при формировании положений закупочной документации и проекта договора заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Напротив, установленное условие проверки добросовестности привлекаемых к выполнению договора третьих лиц относится к способу и порядку исполнения, не является требованием к участникам закупки, не относится к процедуре закупки, не препятствует подаче заявки и участию в закупке, в равной мере применяется ко всем участникам закупки и не создает преимуществ конкретному лицу. Данное условие направлено на выбор поставщиком проверенного контрагента, имеющего устойчивую и положительную репутацию на рынке продаж, исключает возможные финансовые и налоговые риски, а также отвечает целям эффективного использования источников финансирования.
«Как обоснованно указали суды первой и апелляционной инстанций, вывод антимонопольного органа о том, что рассматриваемые условия проекта договора ставят поставщика в зависимость от волеизъявления третьих лиц, не может быть признан правомерным, поскольку привлечение к выполнению договора третьих лиц осуществляется поставщиком по своему усмотрению и не препятствует выполнению договора собственными силами», – указывается в определении.
Наряду с этим спорные условия разд. 11 «Особые положения» проекта договора являются для заказчика существенными, поскольку защищают его от возможных негативных последствий в ходе налоговой проверки и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в полном объеме даже в ситуации, когда контрагент оказался не в должной степени добросовестным, отметил Верховный Суд. При этом понятие «должной осмотрительности» при выборе контрагента, введенное в практику Постановлением
Пленума ВАС от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», подразумевает использование всех доступных возможностей и инструментов для получения и проверки информации о контрагенте на предмет его благонадежности.
Принимая решение о заключении договора, необходимо соблюдать минимум основных условий, заметил ВС. Так, оценка проявления должной осмотрительности не должна сводиться к выявлению изъянов в эффективности и рациональности его хозяйственных решений, а должна исходить из стандарта осмотрительного поведения в гражданском обороте, ожидаемого от его разумного участника в сравнимых обстоятельствах. В частности, поставщику не требуется собирать какие-либо документы, а достаточно лишь продемонстрировать обобщенную информацию по конкретному исполнителю, в том числе полученную по результатам использования открытых и доступных для любого пользователя данных; сведения о надежности могут быть оформлены в любом виде.
Таким образом, посчитал ВС, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что спорные условия проекта договора, размещенного в составе документации о закупке, не свидетельствуют о нарушении заказчиком и организатором закупки требований Закона о закупках. В связи с этим он отменил постановление кассации и оставил в силе судебные акты нижестоящих инстанций.
В комментарии «АГ» управляющий партнер АБ «ЮГ» Юрий Пустовит
заметил: Верховный Суд обратил внимание на важный критерий дискриминационных условий в закупочной документации. Такие условия должны относиться сугубо к требованиям к участникам закупки или относиться к процедуре закупки, или должны препятствовать подаче заявки и участию в закупке и ничего другого. «Любые условия, осложняющие исполнение уже заключенного по результатам состоявшейся закупки договора, например обязательство по проверке добросовестности привлекаемых к исполнению договора третьих лиц, дискриминационными в принципе быть не могут. Поскольку суды первой и апелляционной инстанций разобрались в этом вопросе правильно, а кассация – нет, то ВС РФ обоснованно кассационное постановление отменил и оставил в силе судебные акты первой и апелляционной инстанций», – посчитал адвокат.
По мнению старшего юриста ООО «ТА “Концепт”» Даниила Авдеева, позиция Верховного Суда видится логичной и обоснованной, поскольку формально в действиях заказчика и организатора торгов отсутствуют признаки ограничения конкуренции. Требования, препятствующие подаче заявки на участие в закупке или иным способом ограничивающие участие в конкурсе, в данном случае отсутствовали.
При этом, заметил юрист, спорная закупка проведена в виде конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства. «Начальная (максимальная) цена договора в данном случае составляет 798,96 млн руб., ввиду чего представляется неочевидной возможность субъекта МСП самостоятельно осуществить поставку такого объема товара в течение установленного срока, который в данном случае не превышает 120 дней. В данном случае заказчиком не допущены нарушения закона и собственного положения о закупке, однако при проведении подобных закупочных процедур представляется рациональным не устанавливать ограничение, предусматривающее участие в закупке только лиц из числа субъектов МСП, что будет отвечать, в том числе, предусмотренному Законом о закупках принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, на значимость которого Верховный Суд указал в рассматриваемом определении», – заключил Даниил Авдеев.
Адвокат, партнер DS LAW Мария Калинина заметила, что Верховный Суд редко принимает к рассмотрению дела по корпоративным закупкам, поэтому каждое из таких дел важно для отрасли. Не менее важно, что спор об условиях договора, заключенного по правилам Закона о закупках, разрешен в пользу заказчика, а не антимонопольной службы.
«Позиция антимонопольной службы, которая утверждала, что установленные заказчиком в проекте договора условия не соответствуют требованиям ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, развалилась еще в первой инстанции. Ведомство так и не смогло объяснить суду, какое нарушение закона допустил заказчик, когда установил в проекте договора условие, по которому при привлечении к выполнению договора третьих лиц поставщик обязан руководствоваться критериями должной осмотрительности, и почему в договоре нельзя предусмотреть штраф за нарушение этой обязанности. И хотя кассационная инстанция отменила судебные акты нижестоящих инстанций и подчеркнула, что целью проведения конкурса является поставка мебели и комплектующих, а не установление добросовестности всех контрагентов исполнителя, Верховный Суд посчитал, что потенциальному поставщику не требуется собирать какие-либо документы, а достаточно лишь получить обобщенную информацию о контрагенте по результатам использования открытых и доступных для любого пользователя данных», – отметила Мария Калинина.
Адвокат обратила внимание, что АО «РусГидро Снабжение» и АО «Управляющая компания ГидроОГК» выиграли в ВС РФ сразу два дела против ФАС, второе – Определение
№ 305-ЭС25-9790 от 29 декабря 2025 г. по делу
№ А40-212452/2024 c аналогичной проблематикой также принято в их пользу.