По мнению одного из экспертов «АГ», в рассматриваемом случае опыт участия в закупках не может быть единственным показателем наличия законного интереса хозяйственного общества на обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган. Другой отметил, что высшая судебная инстанция основывалась на буквальном толковании положений Закона о закупках, что соответствует и устоявшейся правоприменительной практике.
30 января Верховный Суд вынес Определение № 310-ЭС25-11008 по делу № А14-7449/2024, в котором отметил, что отсутствие поданной заявки не лишает заинтересованное лицо права оспаривать условия закупочной документации до окончания приема заявок.
ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» отнесено к числу хозяйственных обществ, закупка товаров, работ, услуг которых регулируется Законом о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. 21 марта 2024 г. общество опубликовало на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок извещение о проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме на поставку смазочных материалов для нужд общества. Такая форма закупки, как закрытые маркетинговые исследования, предусмотрена п. 1.2.37 Положения о закупках, согласно которому маркетинговые исследования – это способ неконкурентной закупки, при котором заказчик выбирает наиболее выгодные для себя условия исполнения договора из числа предложенных участниками закупки в соответствии с документацией о маркетинговых исследованиях в электронной форме, заказом, направленным потенциальным поставщикам путем размещения в специализированных информационных системах или интернет-платформах.
До окончания срока подачи заявок 28 марта 2024 г. ООО «Катод Защита» направило в УФАС по Воронежской области жалобу, где ссылалось на незаконность установленного заказчиком в разд. 2 «Оценка и сопоставление заявок участников закрытых маркетинговых исследований» Методики анализа и оценки заявок участников закрытых маркетинговых исследований критерия № 4 (весомость критерия – 10%): «Количество жалоб участника закупки на действия ОАО “Газпром газораспределение Воронеж” при проведении закупок за последние 36 месяцев до дня рассмотрения заявок участников и признающих такие жалобы необоснованными». При этом заявка на участие в маркетинговых исследованиях данным обществом не подавалась.
Решением антимонопольного органа от 11 апреля 2024 г. данная жалоба была признана обоснованной. Региональное УФАС пришло к выводу о том, что действия заказчика по установлению в документации о закупке оспариваемого критерия нарушают требования п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, поскольку в результате включения в документацию условия, при котором участники закупки, воспользовавшиеся своим правом на обжалование действий заказчика при проведении закупок за последние 36 месяцев до дня рассмотрения заявок, получат по итогам оценки и сопоставления заявок меньше баллов, что не отвечает принципам равноправия, справедливости и отсутствия дискриминации по отношению к участникам закупки, закрепленным положениями названного закона. На основании решения антимонопольного органа заказчику было выдано предписание об устранении выявленных нарушений.
Несогласие общества «Газпром газораспределение Воронеж» с решением и предписанием антимонопольного органа послужило основанием для обращения в арбитражный суд с соответствующим требованием. Суд удовлетворил требование заказчика, признав недействительными оспариваемые документы. Он пришел к выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы общества «Катод Защита» в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку названное лицо не подавало заявку на участие в маркетинговых исследованиях и не ссылалось на ограничения, связанные с допуском к участию в закупке. Несогласие же с положениями документации, по мнению суда, может выражать только участник, подавший заявку на участие в закрытых маркетинговых исследованиях. Кроме того, суд не усмотрел в действиях заказчика ограничений, связанных с допуском «Катода Защиты» к участию в закупке, а также заинтересованность заявителя жалобы на участие в проведенной закупочной процедуре.
Вместе с тем апелляционный суд отменил решение первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленного заказчиком требования. Апелляция отметила, что общество «Катод Защита» подало жалобу до окончания срока подачи заявок, а потому по смыслу Закона о закупках, не являясь участником закупки, тем не менее было вправе обратиться в антимонопольный орган с соответствующей жалобой на действия организатора торгов. Признавая за заявителем жалобы наличие заинтересованности в оспаривании условий закупочной документации в целях участия в закупках, суд принял во внимание тот факт, что общество неоднократно участвовало в проводимых заказчиком закупках, а также осуществляло поставку продукции в его адрес. Окружной суд согласился с выводами первой инстанции, отменив постановление апелляционного суда.
УФАС по Воронежской области обратилось в Верховный Суд с кассационной жалобой, в которой просило отменить принятый по делу судебный акт суда кассационной инстанции, ссылаясь на существенные нарушения судом округа норм материального права. Рассмотрев дело, ВС отметил, что Закон о закупках четко регламентирует порядок обжалования действий или бездействия заказчика, комиссии по закупкам и операторов электронных площадок. Так, согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия или бездействие заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия или бездействие нарушают права и законные интересы участника закупки.
Верховный Суд подробно разъяснил, в каких случаях осуществляется такое обжалование, и подчеркнул, что согласно ч. 11 ст. 3 Закона о закупках установлено: в случае если обжалуемые действия или бездействие совершены заказчиком после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий или бездействия может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке. Факт подачи лицом заявки на участие в закупке становится обязательным условием для принятия к рассмотрению антимонопольным органом жалобы, поданной после окончания срока подачи заявок. До истечения этого срока право на обжалование действий или бездействия названных лиц предоставляется любому лицу, обосновавшему наличие заинтересованности в проводимой закупке и потенциальное нарушение действиями заказчика его прав и законных интересов.
В определении подчеркивается, что в рассматриваемом случае дата окончания срока подачи заявок – 29 марта 2024 г., жалоба общества «Катод Защита» поступила в управление 28 марта 2024 г., а потому обращение указанного лица подано с соблюдением сроков, установленных положениями ч. 10, 11 ст. 3 Закона о закупках. Экономколлегия отметила: судом апелляционной инстанции установлено и не опровергнуто заказчиком, что общество было заинтересовано в проводимой закупке, поскольку ранее неоднократно принимало участие в проводимых обществом «Газпром газораспределение Воронеж» закупках, а также осуществляло в 2023 г. поставку продукции в адрес данного заказчика по двум договорам.
ВС обратил внимание, что согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является Положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки, и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Вместе с тем к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку Положения о закупке, в частности, относятся равноправие, т.е. отсутствие дискриминации, участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции.
Как пояснил Суд, законодатель предоставляет заказчикам полномочия на формирование собственной системы закупок с учетом специфики осуществляемой деятельности, включая право на установление дополнительных требований к участникам закупки. Вместе с тем на заказчиков возлагается и императивная обязанность по соблюдению основополагающих принципов закупочной деятельности при разработке и применении указанных требований. Данный правовой механизм обеспечивает баланс между автономией заказчика в выстраивании закупочной системы и гарантией защиты прав и законных интересов участников закупок посредством соблюдения принципов равноправия и конкуренции.
По мнению Судебной коллегии, введение заказчиком в Положение о закупке спорного критерия привело к неправомерному сужению круга потенциальных участников закупки, что противоречит основополагающим принципам закупочной деятельности и нормам антимонопольного законодательства. Условия, зафиксированные в Положении о закупке, носят дискриминационный характер и ограничивают конкуренцию, ущемляя права лиц, ранее реализовавших законное право на обжалование действий заказчика.
Таким образом, Верховный Суд указал, что в ходе проверки антимонопольный орган выявил нарушения принципов, закрепленных в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках (равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции), что негативно отразилось на положении общества «Катод Защита», ранее воспользовавшегося правом на обжалование действий заказчика. ВС отменил принятое по делу постановление суда кассационной инстанции в связи с допущенным судом существенным нарушением норм материального права, оставив в силе постановление апелляционного суда.
Комментируя определение, адвокат, доцент ИЗиСП при Правительстве РФ, к.ю.н. Дмитрий Чваненко отметил, что Верховный Суд попытался разрешить старую проблему, касающуюся условий административной защиты в рамках Закона о закупках. По словам адвоката, законодатель вполне четко определяет: без подачи заявки можно жаловаться в ФАС на заказчика, но обжаловать можно только действия, совершенные им до окончания подачи заявок. «Проблема кроется в “профессиональных жалобщиках”, которые подают жалобы не для защиты своих прав, а, например, с целью вымогательства денег за отзыв жалоб. Некоторые судьи решили, что подача заявки на участие в закупке свидетельствует о благих целях жалобщика. Но все сложнее, поскольку подача заявки подтверждает согласие с условиями, обозначенными в документации о закупке. Если же в ней содержится явно незаконное требование, то глупо подавать заявку, соглашаясь таким образом с этими требованиями, и параллельно – жалобу, не соглашаясь с названными требованиями», – пояснил он.
Как подчеркнул адвокат, возникает вопрос о том, как можно установить наличие законного интереса на обжалование, если заявка не подавалась? В этом деле Экономколлегия отметила, что автор жалобы ранее участвовал в закупках, значит, у него был законный интерес. Но остается открытым вопрос, как установить наличие интереса, если такого опыта нет, а заявитель жалобы на самом деле добросовестный. Опыт не может быть единственным показателем наличия законного интереса, убежден Дмитрий Чваненко.
Адвокат Виктор Кожанов отметил, что выводы ВС в целом сводятся к тому, что до окончания срока подачи заявки обжаловать действия заказчика может любое лицо, обосновавшее наличие заинтересованности в закупке и потенциальное нарушение его прав и законных интересов. «Высшая судебная инстанция основывалась на буквальном толковании положений Закона о закупках, что соответствует и устоявшейся правоприменительной практике, где суды в основном правильно понимают положения данного закона, сопоставляют окончание подачи заявок с датой обращения с жалобой участника закупки, устанавливают заинтересованность подателя жалобы», – пояснил эксперт.
Однако, как подчеркнул Виктор Кожанов, отмена постановления суда апелляционной инстанции в рассмотренном случае объясняется не отсутствием заинтересованности участника закупки, а неубедительностью доводов о потенциальном нарушении его прав, тогда как по смыслу закона механизм защиты прав участника закупки в административном порядке должен применятся только в случаях действительных, а не мнимых нарушений его законных интересов. «На мой взгляд, формальный подход ВС к рассмотрению вопроса о потенциальном нарушении прав участника закупки не должен ставить точку в этом вопросе. Еще имеется возможность обжаловать судебный акт в надзорном порядке, в ином случае решение Судебной коллегии может негативно сказаться на правоприменительной практике, где достаточным условием обжалования действий заказчика может стать лишь соблюдение срока подачи жалобы любым лицом», – полагает адвокат.