Адвокатам разъяснили порядок действий при производстве обыска, осмотра и выемки

24 апреля Комиссия Совета Адвокатской палаты г. Москвы по защите прав адвокатов опубликовала Рекомендации о действиях адвокатов при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении них. Данный документ дополняет Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, утвержденные Решением Совета Федеральной палаты адвокатов РФ от 30 ноября 2009 г. (протокол № 3) с последующими изменениями от 28 сентября 2016 г. (протокол № 7) и 5 октября 2017 г. (протокол № 5).

В Рекомендациях перечислены гарантии независимости адвокатуры в целом и каждого члена адвокатского сообщества при осуществлении профессиональной деятельности: беспрепятственное осуществление адвокатской деятельности, недопустимость вмешательства в нее и воспрепятствования ее осуществлению; режим адвокатской тайны и его обеспечение; свидетельский иммунитет адвоката; специальные правила возбуждения уголовного дела в отношении адвоката и привлечения его к уголовной ответственности.

Специальные правила производства процессуальных действий в отношении адвоката

Согласно ч. 2 ст. 151 УПК по делам в отношении лиц, имеющих статус адвоката, установлена исключительная подследственность. Доследственные проверки и предварительное следствие по делам о преступлениях, совершенных адвокатами, производятся только следователями СКР. Обыск, выемка и осмотр в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для адвокатской деятельности) проводятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела в порядке ч. 1 ст. 448 УПК или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления. Кроме того, для проведения указанных процессуальных действий в отношении адвоката требуется предварительное судебное разрешение. Эти нормы, устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав адвокатов и обусловленные особым правовым статусом последних, приоритетны над общими процессуальными нормами как специально предназначенные для регулирования соответствующих отношений.

В постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Запрещаются изъятие иных объектов, помимо указанных в судебном постановлении, а также изъятие всего производства адвоката, фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов адвокатского производства, не указанных в постановлении судьи и не относящихся к уголовному делу, по которому производится процессуальное действие.

Отмечено, что специальные гарантии, предусмотренные Законом об адвокатуре, действуют независимо от способа фиксации и места хранения (нахождения) сведений, составляющих адвокатскую тайну. Следовательно, если такие сведения в какой-либо форме имеются в помещении, не принадлежащем адвокату, они подлежат защите в силу их особого статуса независимо от места или лица, у которого находятся. В свою очередь, проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Любое изъятие документов, содержащих адвокатскую тайну, требует предварительного судебного контроля даже в том случае, если производство процессуального действия этого не требует. Нарушение прав участников процессуального действия (на подачу заявлений и замечаний, подлежащих занесению в протокол, ознакомление с его содержанием, удостоверение правильности изложенных в нем сведений своей подписью и т.д.) может повлечь недопустимость полученных в результате осмотра доказательств в силу ч. 3 ст. 7 и ст. 75 УПК.

Осмотр

Согласно ч. 2 ст. 176 УПК осмотр места происшествия, документов и предметов может быть произведен до возбуждения уголовного дела. До возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого – если дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, – и вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия осмотр жилых и служебных помещений, используемых для адвокатской деятельности, может быть произведен только в том случае, если в этих помещениях обнаружены признаки преступления. В этом случае осмотр места происшествия без участия члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой палаты, допускается лишь при невозможности обеспечения его участия (ч. 3 ст. 450.1 Кодекса).

Осмотр не относится к поисковым действиям – его целями являются изучение и фиксация обстановки либо состояния предметов (документов). В отличие от обыска, производство осмотра законодательно не обусловлено участием в нем лица, в помещении которого производится осмотр, а также его защитника или адвоката. Однако закон не запрещает участие в осмотре таких лиц (в том числе адвоката), и в случае такого участия они приобретают все процессуальные права участников соответствующего процессуального действия.

Обыск и выемка

Обыск относится к принудительным поисковым действиям, а выемка может быть добровольной или принудительной. Возможность проведения обыска и выемки до возбуждения уголовного дела законом не предусмотрена, поэтому попытки их фактического проведения под видом осмотра должны пресекаться как незаконные. Выемка представляет собой изъятие у лица, из учреждения, организации определенных предметов, документов, значимых для уголовного дела. При этом их предварительный принудительный поиск не производится, поскольку известны объект изъятия и место его нахождения. При обыске изымаются предметы, которые предположительно находятся в конкретном месте и у определенного лица, и их необходимо отыскать. Обыск производится при наличии достаточных данных полагать, что у лица по месту его жительства или в офисе могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, а также предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

«Процессуальным основанием для производства обыска (выемки) у адвоката является постановление суда о разрешении проведения конкретного следственного действия, в котором, помимо прочего, должно быть указано, какие конкретно объекты подлежат изъятию (их наименование, индивидуальные признаки), место их нахождения, а также место производства обыска или выемки. Последнее должно точно соответствовать месту фактического производства следственного действия, в противном случае такое следственное действие является незаконным и производиться не может», – поясняется в Рекомендациях.

Кроме того, несоблюдение указанных требований создает самостоятельные основания как для признания действий и решений следователя и суда незаконными, так и для последующего признания недопустимыми доказательств, полученных в результате таких действий. Правило ч. 5 ст. 165 УПК о неотложных следственных действиях с последующим уведомлением следователем прокурора и суда в течение 72 часов неприменимо в отношении обысков, выемок и осмотров у адвокатов. Такие действия недопустимы в силу прямого указания в ч. 1 ст. 450.1 Кодекса.

Детальная законодательная регламентация обыска позволяет обоснованно обжаловать нарушения, допущенные при его производстве. Такими нарушениями, в частности, являются: отсутствие постановления судьи на обыск (в том числе отсутствие в постановлении суда указания на то, что обыск производится в отношении адвоката); отсутствие в судебном постановлении конкретного обоснования производства обыска и конкретного указания объектов, подлежащих отысканию; производство обыска не тем лицом, которому оно поручено или разрешено; изъятие электронных носителей (компьютер, ноутбук, карта памяти и т.д.) в нарушение ч. 9.1 ст. 182 УПК без участия специалиста и их осмотра, а также без предоставления возможности копирования содержащейся на них информации в случаях, предусмотренных законом; отсутствие в протоколе точного и полного перечисления изъятых предметов (документов) с указанием их количества, иных индивидуальных признаков и стоимости (в том числе со ссылкой лишь на способ упаковки изъятого).

Читайте также

Уполномоченный представитель адвокатской палаты

Обязательным условием проведения осмотра, обыска, выемки в отношении адвоката является присутствие обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой палаты. Осмотр места происшествия может быть произведен без участия указанных лиц только в случае невозможности их участия, что должно быть достоверно установлено лицом, производящим осмотр, и зафиксировано в протоколе осмотра с приведением конкретных фактических обстоятельств.

Приведены полномочия уполномоченного представителя палаты, который в таких случаях, в частности, вправе: ознакомиться с постановлением о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката или постановлением о предъявлении ему обвинения, с санкцией суда на производство соответствующего процессуального действия, с документом, подтверждающим полномочия лица, производящего процессуальное действие, а также получить либо самостоятельно изготовить копии этих документов; идентифицировать всех участников процессуального действия, настаивать на удалении лиц, не включаемых в протокол в этом качестве; принимать все возможные меры к недопущению фотографирования; способствовать обеспечению сохранности информации, содержащейся на электронных носителях, принадлежащих адвокату.

По завершении процессуального действия уполномоченный представитель палаты составляет письменный отчет о его ходе и результатах и представляет его председателю комиссии совета палаты по защите прав адвокатов или его заместителю с приложением копий полученных документов. Комиссия по обращению адвоката или по инициативе уполномоченного представителя может вынести заключение о нарушении профессиональных прав адвоката при производстве процессуального действия.

Рекомендации

На основании изложенного комиссия дает адвокатам ряд дополнительных рекомендаций о действиях при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвокатов. В частности, рекомендуется обозначать служебные помещения адвокатов ясно видимыми стендами, целесообразна маркировка электронных носителей информации адвокатов и их бумажных документов ясно видимыми надписями о наличии адвокатской тайны. Желательно систематически проводить инструктаж всех сотрудников адвокатских образований, родственников и иных лиц, проживающих совместно с адвокатом, о правилах поведения в случае проведения обыска, выемки, осмотра. Прибывшим сотрудникам правоохранительных органов нужно сообщить, что в этом помещении работает (проживает, находится) адвокат либо адвокат является собственником такого помещения, и подтвердить это документально.

При производстве процессуального действия адвокату рекомендуется заявить о желании воспользоваться правом на получение квалифицированной юридической помощи, сославшись на ст. 48 Конституции. Отказ в возможности пригласить адвоката фиксируется в протоколе процессуального действия, в него также вносятся замечания, если следователь не допустил адвоката, явившегося после начала производства процессуального действия. Необходимо также проверить полномочия лица, производящего процессуальное действие, и иных участвующих лиц, данные понятых, их адреса, а также потребовать внесения в протокол процессуального действия сведений обо всех лицах, фактически участвующих в нем. Если процессуальное действие производится в ночное время, следует ходатайствовать о разъяснении причин этого, выразить несогласие, внести замечания в протокол.

В протоколе процессуального действия необходимо зафиксировать все нарушения, допущенные при его производстве, включая (но не ограничиваясь) неразъяснение прав всем присутствующим, а также присутствие лиц, не указанных в протоколе. Рекомендовано проверить перечень, полноту и точность описания в протоколе изымаемых объектов, при необходимости внести письменные замечания, также необходимо получить полную копию протокола процессуального действия с подписями всех участников.

Адвокаты прокомментировали Рекомендации

Адвокат практики уголовного права и процесса «Инфралекс» Мартин Зарбабян полагает, что данный документ концептуально представляет собой наглядное руководство по надлежащему поведению адвоката, оказавшегося в сложной ситуации. «При этом невозможно переоценить практическую ценность этих рекомендаций, так как, к сожалению, адвокатское сообщество по-прежнему наблюдает отдельные случаи нарушений профессиональных прав ее членов, о чем даже свидетельствует преамбула документа, в которой отмечается факт многочисленных обращений адвокатов по интересующим вопросам», – подчеркнул он.

Мартин Зарбабян добавил: из анализа содержания Рекомендаций следует, что многие положения носят фундаментальный характер, раскрывают сущность того или иного института уголовного судопроизводства. «Таким образом, Рекомендации, на мой взгляд, не только будут служить хорошим ориентиром для адвокатов в части должного поведения, но и полезным разъяснением сложных и спорных вопросов уголовного процесса. Кроме того, раздел “рекомендации” полон действительно полезных советов не только для адвокатов при защите своих профессиональных прав, но и при защите прав доверителей в ходе следственных действий. Например, важность проверки соответствия содержания постановления суда всем требованиям закона или возможность требовать оглашения перечня предметов, подлежащих изъятию, – все это насущные вопросы и проблемы, довольно часто возникающие в уголовном судопроизводстве. Полагаю, что особая ценность Рекомендаций в том, что они имеют превентивный характер – т.е. помогают представителям профессионального сообщества исключить ошибки в будущем и максимально повысить гарантии защиты своих профессиональных прав», – резюмировал он.

Адвокат АК LawGuard Сергей Колосовский считает, что в Рекомендациях консолидированы не только все нормы УПК и законодательства об адвокатуре, обеспечивающие неприкосновенность адвокатской тайны, но и правовые позиции Конституционного Суда. «Несмотря на общеизвестность приведенных нормативных положений, их соединение в одном месте и структуризация будут, безусловно, полезны в случае необходимости защищать права адвоката. Поскольку мне довелось участвовать в следственных действиях и их последующем обжаловании практически во всех процессуальных статусах, включая процессуальную деятельность как члена Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП Свердловской области, могу с уверенностью заявить, что при проведении следственных действий в отношении адвоката у него возникает растерянность, каким бы подготовленным он ни был. Это естественно, все мы люди, поэтому более или менее подвержены эмоциям. В связи с этим при возникновении критической ситуации представленные АПГМ Рекомендации, последовательно излагающие теоретические положения и практические советы, будут полезны – конечно, при условии, что адвокат изучит их заранее», – отметил он.

Наряду с общеизвестными положениями, добавил Сергей Колосовский, Рекомендации в теоретической части содержат указания на некоторые нюансы, которые адвокаты, только начинающие профессиональную деятельность, могут не учесть. «К таким нюансам я бы отнес недопустимость изъятия материалов, содержащих адвокатскую тайну, без специального судебного разрешения – даже в том случае, когда процессуальное действие законно проводится без такового; неприменимость ч. 5 ст. 165 УПК к следственным действиям в отношении адвоката и некоторые другие. Интересным, на мой взгляд, является и раздел, содержащий собственно рекомендации для уполномоченного представителя адвокатской палаты, участвующего в следственном действии, поскольку он тоже содержит нюансы, на которые в стрессовой ситуации адвокат может не обратить внимания, – например, возможность реализовать свое право на ознакомление не только с судебным актом, разрешающим следственное действие, но и с процессуальными документами, послужившими основанием для принятия такого акта, – например, с постановлением о возбуждении уголовного дела. Кроме того, непосредственно рекомендации, адресованные адвокату, в отношении которого может быть проведен обыск, – к сожалению, он может быть проведен в отношении любого адвоката, – несмотря на их очевидность, безусловно, полезны, потому что напоминают о том, что ко всем неприятностям следует готовиться заранее – маркировать служебные помещения и документы, инструктировать сотрудников и родственников и т.д.», – подчеркнул он.

Адвокат АК «СанктаЛекс» Павел Гейко назвал Рекомендации весьма актуальными и необходимыми. «Следование полному и подробному алгоритму, как представляется, в достаточной степени позволит реализовать предусмотренные законом способы защиты от вмешательства в адвокатскую деятельность. Вместе с тем даже наличие таких рекомендаций не позволит отстоять адвокату свои права, если силовые структуры будут игнорировать закон, что, как показывает практика, происходит нередко. На мой взгляд, целесообразно направить такие рекомендации во все судебные и правоохранительные органы страны с просьбой принять их во внимание при проведении соответствующих процессуальных действий в отношении адвокатов. Рекомендации предусматривают возложение на адвокатов обязанности систематически проводить инструктаж всех сотрудников адвокатских образований, родственников и иных лиц, проживающих совместно с адвокатом, о правилах поведения в случае проведения обыска, выемки, осмотра. В данной ситуации возникают серьезные вопросы о возможности возложения на адвоката подобных обязанностей, а главное – реальной возможности их выполнения, ведь, например, родственники и иные лица, проживающие совместно с адвокатом, не обязаны следовать инструкциям адвоката и даже проходить инструктаж. В некоторых случаях адвокаты не имеют возможности влиять даже на поведение сотрудников адвокатских образований. Соответственно, если нарушение адвокатской тайны произошло по вине указанных третьих лиц, правомерно ли применение к адвокату соответствующих мер за необеспечение сохранности адвокатской тайны?» – задался вопросом он.

Заместитель председателя Комиссии Совета ФПА по защите прав адвокатов Нвер Гаспарян в комментарии
пресс-службе ФПА отметил, что, по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, за 2022 г. рассмотрено 427 ходатайств о производстве обысков в отношении адвокатов, удовлетворено 412 таких ходатайств (96,48%). «В связи с частотой проводимых обысков ФПА РФ неоднократно давала разъяснения о том, как действовать при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвокатов. Комиссия Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов данные разъяснения дополнила и детализировала. Документ полезный и может быть использован в качестве “дорожной карты” как для представителей советов, участвующих в производстве следственного действия, так и для адвокатов из разных палат. Одна из основных задач Рекомендаций – вооружить коллег алгоритмом правильных и эффективных действий по защите их прав», – отметил он.

Заместитель председателя Комиссии Совета ФПА по защите прав адвокатов Дмитрий Тараборин, комментируя документ пресс-службе ФПА, выразил сожаление, что такие разъяснения, видимо, никогда не будут лишними. «Адвокатам следует выучить их назубок и в случае необходимости уметь применять на практике, чего я всем нам желаю все же избежать. Следование этим Рекомендациям позволит охладить пыл не в меру активных следователей, полагающих, что законы писаны не им. Даже если все увещевания не дадут результата непосредственно при производстве следственного действия, грамотно составленные и внесенные в его протокол замечания окажутся хорошим подспорьем при последующем обжаловании процессуальных злоупотреблений. Я рекомендовал бы каждому коллеге хранить эту памятку при себе, с тем чтобы в случае возникновения нештатной ситуации всегда иметь ее под рукой», – подчеркнул он.